Desde la creación del Bitcoin, allá por 2009, tanto la popularidad como el uso de las llamadas criptomonedas ha ido en aumento, a punto tal que hoy existen al menos 1000 criptomonedas diferentes y no son pocos quienes señalan la existencia de una gran burbuja en torno a ellas, similar a la que en su momento existió respecto de las famosas “puntocom”.

Si bien para muchos la existencia de las criptomonedas es algo beneficioso (porque permite, entre otras cosas, realizar inversiones con alta volatilidad, levantar capitales de terceros a través de ICOs, etc.), desde el punto de vista jurídico es innegable que hay varios cabos sueltos.

Ello se debe, mayormente, a que cuando se invierte en criptomonedas, se está ingresando a una red descentralizada cuyos movimientos no están en principio regulados por ningún organismo público o entidad financiera. En otras palabras, las normas que regulan la oferta de dinero de curso legal y/o de instrumentos financieros o la negociación de commodities hoy en día no aplican a la compraventa de criptomonedas. Y esto es así a nivel mundial.

Así las cosas, no sorprende que el debate acerca de la necesidad o no de regular las criptomonedas tome cada vez más impulso. Tampoco, que haya varios reguladores siguiendo bien de cerca que es lo que pasa en el mercado, prestos a hincarle el diente a un sector cada vez más interesante por volumen y cantidad de transacciones, así como por número e importancia de participantes.

En este contexto, el objetivo de esta columna no es analizar la conveniencia o no de invertir en criptomonedas o la existencia o no de una burbuja especulativa sino tratar de responder a otra de las preguntas que todo el mundo se hace por estos días: ¿Ha llegado finalmente el momento de regular las criptomonedas? 

Pero … ¿Que son las criptomonedas?

Antes de preguntarnos como debe regularse el mercado de las criptomonedas, deberíamos preguntarnos qué son exactamente, cuál es su naturaleza jurídica.

Ello, al menos por dos razones, a saber:

  • en primer lugar, si determinamos que las criptomonedas son, por ejemplo, commodities o activos financieros, entonces las normas que actualmente regulan dichos bienes serian de aplicación también a las criptomonedas; y
  • en segundo lugar, porque ello también tendría un impacto sobre quién sería el ente a cargo de regular y supervisar este mercado (i.e. SEC, CFTC, etc.).

A groso modo, las cuatro categorías de bienes que se suelen distinguir en derecho son las siguientes:

  1. currency (moneda o divisa);
  2. financial asset (activo financiero);
  3. commodity; o
  4. property (que sería la categoría “by default”, que engloba a todas aquellas cosas con un valor económico que no entren dentro de las primeras tres categorías).

Si bien las criptomonedas comparten muchas características con las primera tres categorías de activos, también es cierto que presentan al mismo tiempo grandes diferencias con aquellos. Estas diferencias hacen imposible –al menos por el momento– la categorización de las criptomonedas como currencyfinancial assets o commodities.

Todo parecería indicar que las criptomonedas tienen suficientes características que les son propias y exclusivas y que por ende constituyen un nuevo tipo de activo. Como corolario de esto, es muy probable que, en algún momento, se vayan a precisar normas y reguladores especiales cuando llegue el momento de regular el sector. De hecho, hay algunos países que han tomado la delantera en la materia.

Adelanto con esto mi postura contraria a la “regulación precoz”. Y lo hago por las razones que esbozaba al comienzo de esta sección. No se puede regular lo que no se conoce bien. No se debe regular en la duda, sino en la certeza.

Lo que debería pasar aquí es que los jueces de los diferentes países, puestos a decidir casos concretos que involucren criptomonedas vayan determinando la necesidad, o no, de contar con regulación específica.

Al fin y al cabo, las criptomonedas aparecieron en un mundo que ya tenía normas y es evidente que algunas de ellas se les aplican. Un ejemplo breve y sencillo, si alguien promete entregar una cierta cantidad de criptomonedas por un precio determinado e incumple con esa obligación habiendo recibido el precio, habrá una acción por incumplimiento contractual más allá del bien objeto del acuerdo hayan sido criptomonedas. Aunque es posible que la situación descripta suceda muy pocas veces en la práctica porque la adquisición y venta de criptomoneda se da a través de billeteras virtuales y exchanges, el ejercicio teórico sirve para ilustrar el punto.

Entonces … ¿Hay que regular o no?

Nuevamente corresponde hacer un par de salvedades a los fines de poder responder esta pregunta. Si nos pidieran contestar por sí o por no, la respuesta seria tajante: “No, no llegó el momento aún”. Pero el tema no es tan sencillo.

Existen al menos seis aspectos diferentes que deben tomarse en cuenta a la hora de responder este interrogante, seis cuestiones distintas que pueden o no regularse:

  • la creación y el ofrecimiento de criptomonedas a terceros;
  • la concentración del mercado o, dicho de otro modo, el número de participantes del mercado o las tenencias máximas de criptomoneda que aquellos pudieran tener;
  • el asesoramiento en torno a la adquisición o venta de las mismas;
  • cuestiones vinculadas a evitar el lavado de dinero y/o el financiamiento del terrorismo;
  • cuestiones vinculadas a evitar estafas y demás delitos económicos; y
  • efectos impositivos.

Desde este humilde punto de vista, las primeras dos cuestiones no deberían regularse, posiblemente ni ahora ni nunca, porque es con relación a estos temas en donde la falta de regulación se ha erigido en uno de los atractivos del sistema.

El asesoramiento con relación a la inversión en criptomonedas, por el contrario, sí debería ser regulado y de hecho, en varias jurisdicciones ya se ha comenzado a hacerlo. Incluso en USA, varias de las empresas que permiten la compra y venta de criptomoneda se han registrado como money remitters. La razón sobre este punto radica en que no tiene demasiada lógica que, a la hora de asesorar en la compra de acciones, el asesor deba rendir exámenes, obtener licencias, etc. y no suceda algo parecido con relación a las criptomonedas.

Algo similar sucede con relación al punto siguiente (cuestiones vinculadas a evitar el lavado de dinero y/o el financiamiento del terrorismo), un tema que también debería ser objeto de algún tipo de regulación. Eso sí, en lugar de hacer un copy-paste de las leyes existentes en la materia, habría que estudiar cómo aprovechar la mayor seguridad informática vinculada al uso de Blockchain para lograr una mayor protección de la privacidad de los individuos. Esto sería una ventaja diferencial respecto de otro tipo de inversiones, donde el inversor queda más expuesto.

Respecto de los puntos 5 y 6, ya existe regulación general y habrá que ver como ver como aplica al sector. Para ello, nuevamente, va a ser importante seguir atentamente lo que vayan decidiendo los jueces (con relación al punto 5) y las autoridades fiscales de cada país (respecto del punto 6).

Conclusiones:

En conclusión, y aún cuando se trata de cuestiones obviamente novedosas respecto de las cuales se debe imponer la prudencia, entendemos que:

  • no debería regularse ni el proceso de creación de criptomonedas ni el ofrecimiento de las mismas al público, ni tampoco se debería poner límites a la concentración de las mismas (debería respetarse el libre juego de la oferta y la demanda);
  • no vemos con malos ojos que se regule la actividad consistente en brindar asesoramiento financiero vinculado a la compra o tenencia de criptomoneda, en tanto esto va a dar seguridad jurídica a esta actividad o servicio;
  • tampoco vemos con malos ojos que se regulen cuestiones vinculadas a KYC/AML, pero aprovechando las ventajas tecnológicas asociadas al sector; y
  • dejaríamos en manos de los jueces y las autoridades fiscales de cada país el ir definiendo los últimos dos puntos.

Fuente: elCanciller